Portabilitet - innhold på reisefot

Introduksjon

Når slike endringer kommer, blir det selvfølgelig mye snakk rundt det, flere har til dels sterke meninger om det og det vokser gjerne frem noen mer eller mindre presise beskrivelser av hva det faktisk vil innebære. Det har vi tenkt å rydde litt opp i og gi en redegjørelse for hva reglene faktisk sier og hvordan de vil få innvirkning på relevant avtalepraksis i Norge når forordningen med tid og stunder (nødvendigvis) blir en del av EØS-avtalen.

Først og fremst er portabilitetsforordningen ment å være en regel for forbrukere. EU har sett det som en unaturlig hindring for bevegelsesfriheten i medlemssamarbeidet at borgerne nektes adgang til tjenester de har betalt for i sine bostedsland dersom de midlertidig oppholder seg i et annet medlemsland. Enkelte har underveis i prosessen harselert med at EU her meler sin egen kake, ved at representantene i Brüssel har sett seg leie på at de ikke får tilgang til sine hjemlige TV-tjenester under sine respektive arbeidsperioder i den belgiske hovedstaden. Det kan kanskje ikke utelukkes at dette har vært en del av motivasjonen for noen av dem som har arbeidet med forordningen, men det er likevel viktige forbrukerhensyn her som også i stor grad har pekt i retning av å modernisere regelverket.

Hva innebærer forordningen?

Kort forklart åpner portabilitetsforordningen for at EU-borgere gis mulighet til å benytte sine digitale abonnementer fritt når de midlertidig oppholder seg i andre EU-land. Forordningens hovedmål har også vært å gi forbrukerne «en ekstra måte å få tilgang til elektronisk innhold lovlig», jf. fortalens punkt 12. Ved utformingen av reguleringen har man imidlertid vært påpasselig med å avgrense mot territoriell lisensiering og bestående avtalesystemer. Portabilitetsforordningen er ikke ment som et tiltak mot territoriell lisensiering, men snarere som en utvidelse av den territorielle lisensieringens rekkevidde.

Helt konkret gjøres dette ved at man etablerer en såkalt «legalfiksjon», rett og slett en fortolkning av reglene som passer til det formålet man ønsker å oppnå. Denne legalfiksjonen består i at når en forbruker/abonnent benytter en tjeneste som hun har betalt for i bostedslandet sitt, i et annet EU-land, anses utnyttelsen for å finne sted i bostedslandet (jf. forordningens artikkel 4). Eksempelvis vil det innebære at en fransk abonnent som er på ferie i Tyskland, når hun bruker sitt TV-abonnement på reisen, vil bruken anses for å skje i Frankrike. Tidligere var det gjerne slik at man ikke fikk tilgang til egne betalte abonnementer utenfor bostedslandet, men dette ønsker EU nå en slutt på. Om man først har betalt for et abonnement i ett EU land, skal forbrukeren kunne benytte dette i hele unionsområdet.

Avgrensninger

Selv om forordningen åpner for bruk i hele EU, finnes det noen avgrensninger i hva reguleringen åpner for. For det første gjelder forordningen kun privatpersoners bruk over landegrensene, og den dekker heller ikke ervervsmessig bruk utenfor eget hjemland. Videre omfatter forordningen i utgangspunktet både betalingstjenester og gratistjenester, men med den forskjell at for gratistjenester er det valgfritt for tilbyderen om den ønsker å tilby portabilitet.

I og med at forordningen legger til grunn en legalfiksjon om at all bruk skjer i bostedslandet, innebærer den ingen reell utvidelse av såkalt «cross border»-utnyttelse – utnyttelse på tvers av landegrensene. Forordningen åpner ikke for at utenlandske borgere skal gis tilgang til innhold som er klarert for utnyttelse i Norge, og man beholder på denne måten det territorielle klareringssystemet som er etablert på området for opphavsrettslig utnyttelse. Selv om bruksområdet for forbrukere utvides til å gjelde et større geografisk område, vil ikke kretsen av brukere utvides. Klareringen av rettigheter vil altså ikke omfatte flere brukere i andre land. Det er utelukkende den samme gruppen av abonnenter, som allerede har tilgang til tjenestene i sine respektive bostedsland, som får tilgang til de samme tjenestene i utlandet. Samme krets av brukere – men utvidet rett til bruk.

En viktig (og potensielt vanskelig) avgrensning finner man i vilkåret om «midlertidig opphold» i et annet medlemsland. Hva som skal anses for å ligge i vilkåret er ikke klart definert i forordningen, og må således tolkes skjønnsmessig. I fortalen til forordningen gis det imidlertid uttrykk for at midlertidig tilstedeværelse i en annen medlemsstat i forbindelse med formål som fritid, reise, forretningsreiser eller læringsutveksling skal tas i betraktning og være omfattet. Det angis ikke grenser for varigheten av midlertidige opphold, annet enn at det må dreie seg om opphold av begrenset varighet.

For å beskytte rettighetene til rettighetshavere, må tjenesteleverandører som tilbyr portabilitet verifisere bostedslandet til abonnentene for å sikre at de har rett til å få tilgang til tjenesten i samsvar med forordningen. For tilbydere av betalingstjenester er dette et absolutt krav, hvor portabilitet blir obligatorisk, mens for tilbydere av gratistjenester vil verifikasjon kun være relevant der hvor man ønsker å tilby portabilitet.

Konsekvenser

For forbrukere vil dette utvilsomt innebære en merverdi for de abonnementer man kjøper, hvor den geografiske rekkevidden av utnyttelsen blir mangedoblet. Også for tilbyderne av musikk- og audiovisuelle tjenester vil forordningen ha en verdiøkende effekt, gjennom at produktet de tilbyr til kundene sine blir mer attraktivt og lettere tilgjengelig.

Også for rettighetshavere kan det ha en positiv effekt, ved at opphavsrett ikke i like stor grad oppleves som en hindring for forbrukerne når de vil ha tilgang til innhold. Imidlertid kan forordningen også ha en bakside. Selv før forordningen trådte i kraft, har det i realiteten aldri vært lovgivningshinder for portabilitet tidligere. I stedet har manglende tilbud om portabilitet vært knyttet til kommersielle hensyn, hvor betalingsviljen kanskje ikke har gjenspeilet den verdiøkningen som forbrukerne faktisk får. Potensialet for økonomisk avkastning har derfor vært minimal, og man har av den grunn foretrukket en restriktiv tilnærming til disse problemstillingene.

Betydning for norske forbrukere (og rettighetshavere)

Norge er som kjent ikke medlem av EU, men forordningen vil likevel bli en del av norsk rett gjennom implementering i EØS-avtalen. Dette har foreløpig ikke skjedd, men er forventet å skje i 2019. Departementet har allerede sendt forslag til relevant lovendring på høring. At forordningen ikke gjelder i norsk rett før den tid, er imidlertid ikke noe hinder for at også norske tjenesteleverandører kan tilby portabilitet, noe også Kulturdepartementet selv understreker:

«Det er ingen ting i veien for at norske aktører tilbyr portabilitet til sine kunder også før forordningen gjennomføres i norsk rett, men da må rettighetene for slik bruk klareres»

Inntil forordningen innføres i norsk rett, er det derfor et spørsmål om å klarere rettighetene for bruken. Det samme vil være tilfellet også etter at man lovfester portabilitet, men da ved at det inngår i verdsettingen av den totale utnyttelsen, snarere enn å ha karakter av en valgfri tilleggstjeneste for leverandørene.