Om lenking og implisitte samtykker

Lenking og embedding - kravet om "ny" almennhet

Med et kontinuerlig økende tilbud på underholdningstjenester på nett, har lenking til og embedding av andres tjenester blitt både en ny norm og samtidig et stridspunkt i det audiovisuelle markedet. Sistnevnte trend har ført til flere rettsavgjørelser fra EU-domstolen, hvor man har vurdert lovligheten av det å lenke til innhold på Internett. De fleste som har forvillet seg hit til dette litt særegne hjørnet av Internettet, har trolig fått med seg navnet den nær sagt sagnomsuste "Svensson-dommen" (C-466/12, lenke til dansk oversettelse av dommen her). Dommen var den første av sitt slag fra EU-domstolen som direkte tok for seg problemstillinger knyttet til lenking, og hvilke konsekvenser dette skulle anses for å ha i relasjon til eneretten til tilgjengeliggjøring av opphavsrettslig beskyttede verk, prestasjoner og produksjoner. I sin avgjørelse kom EU-domstolen til at et nettsted som omdirigerer internettbrukere via lenker til beskyttede verker som allerede finnes fritt tilgjengelig andre steder på Internett, ikke krenker opphavsretten til disse verkene. Dommen var nybrottsarbeid da den ble avsagt tilbake i 2014, og selv om man kunne tenke at den gjaldt et relativt snevert saksområde, har den i ettertid fått store konsekvenser når det gjelder utnyttelsen av opphavsrettigheter på nettet.

Essensen i EU-domstolens avgjørelse i Svensson-saken var at når et verk - etter samtykke fra opphaveren - ligger "fritt" tilgjengelig på en nettside, uten adgangsrestriksjoner og dermed åpen for alle brukere av Internett, må opphaverens samtykke dermed anses å gjelde tilgjengeliggjøring for alle internettbrukere. Lenking til den samme nettsiden på et annet nettsted, vil således ikke kunne anses for å gjøre verket tilgjengelig for noen ytterligere brukere. Sagt på en annen måte: lenkingen henvender seg ikke til noen ny allmennhet, men til den samme allmennheten som det opprinnelige samtykke tok i betraktning. Konklusjonen ble da at lenkingen ikke var å anse som noen ny tilgjengeliggjøring av verkene som krevde et nytt samtykke fra rettighetshaveren.

Dommen var nybrottsarbeid hva gjelder opphavsrett på Internett, og ble tidlig fulgt opp av en ny kjennelse fra EU-domstolen om såkalt "embedding". Kort forklart innebærer "embedding" at det eksterne innholdet hentes inn fra sin opprinnelige plassering og vises direkte på siden uten at brukeren behøver å gå via lenken for å se det. Dette var stridstema i "BestWater"-saken (C-348/13). EU-domstolen konkluderte her - i tråd med og i stor grad basert på sin tidligere avgjørelse i Svensson-saken - med at heller ikke lenker til innhold i form av embedding var å anse som noen ny tilgjengeliggjøring for allmennheten. Forutsetningen var også her at innholdet på lovlig vis fantes fritt tilgjengelig et annet sted på Internett.

Rettsanvendelsen i Svensson- og BestWater-sakene la til grunn en utvidet tolkning av implisitte samtykker fra rettighetshaveren. Samtykket til tilgjengeliggjøring på ett nettsted, uten restriksjoner, ble ansett for å innebære et samtykke til tilgjengeliggjøring overalt gjennom lenking, da omfanget av hele internettpopulasjonen allerede ble ansett dekket av det innledende samtykket til tilgjengeliggjøring på det opprinnelige nettstedet. Avgjørelsen har blitt sterkt kritisert for å utvanne den eneretten til tilgjengeliggjøring som følger av Infosoc-direktivet, og av de nasjonale lover som regulerer opphavsrett.

Svensson- og BestWater-sakene tok begge for seg lenking til innhold som var lovlig tilgjengeliggjort på Internett. EU-domstolen har imidlertid også vurdert saker hvor det var spørsmål om lenking til innhold som var ulovlig lastet opp, altså uten samtykke fra rettighetshaveren. Sentralt her er avgjørelsen i "GS Media"-saken, hvor domstolen i tilfeller av lenking til ulovlig innhold la avgjørende vekt på den (antatte) kunnskapen lenkeren sitter på, samt hvorvidt lenkingen gjøres med mål om profitt. Dersom lenkingen er gjort uten vinnings hensikt av en person som ikke visste eller som ikke med rimelighet kunne vite at verkene var ulovlig tilgjengeliggjort, skal lenkingen ikke anses som en tilgjengeliggjøring for allmennheten. På den annen side, dersom lenkingen skjer i vinnings hensikt, skal det presumeres at personen som benytter seg av lenkingen også visste eller burde vite at innholdet var ulovlig tilgjengeliggjort, og lenkingen skal derfor anses som en ny tilgjengeliggjøring.

Rettstilstanden på lenke-området kan etter dette oppsummeres skjematisk på følgende måte:

Rekkevidden av implisitte samtykker?

Vi har nå vært gjennom EU-domstolens behandling av lenkeproblematikken, som gjennomgående har fulgt en nokså brukervennlig tilnærming, med innslag av argumentasjon om at det også må tas hensyn til et velfungerende Internett. Fra et rettighetshaverståsted kan denne praksisen oppleves svært inngripende og som en stor begrensning på friheten til å råde over egne verk, prestasjoner og produksjoner. Rettspraksis rundt lenking gir lite hjelp i arbeidet med å bevare og forsvare opphavsrettigheter.

Utgangspunktet for EUs regulering av opphavsrett er at det skal gjelde et høyt beskyttelsesnivå. Dette innebærer at det kun skal være en relativt snever adgang til å vedta og håndheve innskrenkinger i eneretten. Grunnsetningen om et høyt beskyttelsesnivå er lagt til grunn i nær sagt alle avgjørelser fra EU-domstolen som omhandler opphavsrett, og må anses uomtvistet. Hva dette innebærer ved en praktisk anvendelse av selve jussen, kan imidlertid være gjenstand for tolkninger, noe EU-domstolen selv har demonstrert gjennom sin praksis rundt lenkeproblematikk. Da kan det i stedet være mer fruktbart å undersøke andre deler av EU-domstolens praksis rundt omfanget av eneretten og hvilke innskrenkninger som skal tillates i denne. Nærmere bestemt kan det være nyttig å se på hvordan EU-domstolen har vurdert (og konkludert) i saker om såkalte implisitte samtykker ("implied licenses").

Sentralt her er sak C-301/15 Soulier-Doke (lenke til dansk oversettelse av dommen her), hvor det i lys av kravet om et høyt beskyttelsesnivå for opphavsrettigheter, sies noe om hva som skal kunne anses å rammes av implisitte samtykker uten at dette tilsidesetter prinsippet om at enhver utnyttelse krever et forutgående (eksplisitt) samtykke. EU-domstolens avgjørelse nevner en rekke forutsetninger som må være innfridd for at et implisitt samtykke skal kunne aksepteres. For det første skal opphaveren behørig opplyses om en tredjeparts fremtidige utnyttelse av verk (herunder gjennom lenking), og skal gis anvisning på de midler som er til rådighet for å avgrense eller forby denne utnyttelsen. Uten å besitte slike opplysninger, vil ikke opphaveren være i stand til å vurdere omfanget av tredjepartens utnyttelse, og dermed heller heller ikke til å avgrense mot utnyttelsen i sitt innledende samtykke.

EU-domstolen har også fastsatt at det faktum at en rettighetshaver ikke eksplisitt motsetter seg tredjeparters fremtidige utnyttelse av verk, ikke alltid kan ses som et uttrykk for et implisitt samtykke. Dette kan være spesielt relevant ved kollektiv klarering av rettigheter. Her vil det ofte kunne være slik at ikke alle rettighetshavere vil være kjent med den planlagte utnyttelsen av sine verk, dvs. den utnyttelsen som er gjenstand for de innledende samtykket. At en rettighetshaver her ikke eksplisitt motsetter seg videre bruk hos tredjeparter, kan da ikke betraktes som et uttrykk for deres implisitte samtykke.

Avgjørelsen i Soulier-Doke kan vise seg å være svært verdifull for rettighetshavere i deres kamp mot lenking, som lenge har vært ansett som utnyttelse uten klareringsplikt og vederlagsbetaling. Ved å fremheve og understreke kravet om et høyt beskyttelsesnivå, samt en sterk begrensning av kraften i implisitte samtykke, kan den bidra til at flere rettighetshavere vil være i stand til - ved sine eksplisitte samtykker - å avgrense mot tredjeparters etterfølgende utnyttelse, herunder gjennom lenking og embedding.

Denne forståelsen av EU-retten og av avgjørelsen i Soulier-Doke-dommen underbygges ytterligere av en fersk uttalelse fra EUs Generaladvokat Campos Sánchez-Bordona i en anbefaling til sak C-161/17. Generaladvokaten drøftet her rekkevidden av et meddelt samtykke, og kom i den forbindelse inn på betydningen av eventuelle restriksjoner gitt fra rettighetshaveren. Generaladvokaten argumenterte for at dersom opphaveren har satt restriksjoner for utnyttelsen ved sitt innledende samtykke, for eksempel en restriksjon mot tredjeparters lenking eller tilgjengeliggjøring, ville dette kunne føre til at en senere utnyttelse, selv om den skjer i form av lenking etter Svensson-dommen, skal være å anse som en ny utnyttelse, og dermed en krenkelse av opphavsretten. EU-domstolen kom ikke inn på spørmålet i sin avgjørelse av den konkrete saken, men det er like fullt interessant å merke seg at generaladvokaten i saker om lenking og tilgjengeliggjøring åpner for at meddelte restriksjoner kan begrense muligheten til videre bruk, selv om den opprinnelige utnyttelsen skjer på en internettside som i utgangspunktet er fritt tilgjengelig og åpen for alle brukere av Internett.

Forslag til nytt opphavsrettsdirektiv

Der EU-domstolen og Generaladvokaten tar til orde for og legger til grunn at lenking kan nektes, og altså begrenser rekkevidden av implisitte samtykker, synes dette å ha gått lovgiver hus forbi i arbeidet med forslaget til nytt opphavsrettsdirektiv (Proposal for Directive on Copyright in the Digital Single Market). I fortalens avsnitt 33, knyttet til den foreslåtte artikkel 11 om nye enerettigheter for utgivere, avgrenser lovgiver mot bruk av "hyperlinks", med følgende begrunnelse:

"Denne beskyttelse omfatter ikke brug af hyperlinks, som ikke er at betragte som overføring til offentligheden."

Uttalelsen strider helt og holdent mot de utgangspunkter som er lagt til grunn av EU-domstolen, hvor bruk av hyperlinks kan innebære en utnyttelse av innhold og således være å betrakte som en selvstendig overføring til allmennheten. Det fremstår umiddelbart merkelig at lovgiverne i EU behandler dette så overfladisk og tilsynelatende lemfeldig, gitt omfanget og kompleksiteten disse spørsmålene har hatt i EU-domstolens praksis de seneste årene. Av den grunn er det fristende å legge til grunn en tolkning av uttalelsen som er mer i tråd med de utgangspunktene som er gjennomgått over, nemlig at beskyttelsen ikke omfatter bruk av hyperlinks i de tilfeller det må anses å være gitt eksplisitt samtykke til fri tilgjengeliggjøring, herunder også lenking. Kun da vil hyperlinks - for å bruke EU-lovgivers egne ord - ikke være "at betragte som overføring til offentligheden".

Oppsummering

Basert på gjennomgangen av rettspraksis knyttet til implisitte samtykker, kan vi tegne følgende konkrete eksempel:

• En rettighetshaver kan, i sitt samtykke overfor en motpart, og i sin tillatelse til at motparten publiserer innhold på sine nettsider (egen plattform), ta forbehold om lenking og andres videre utnyttelse av det innhold kringkasteren legger ut - altså et samtykke med restriksjoner. Dette vil kunne fungere som en spesifikk skranke mot lenking, gjennom å være en konkret begrensning av det eksplisitte samtykkets rekkevidde.
• I praksis vil ikke restriksjonen begrense motpartens egen bruk, men det vil likevel være slik at utleggelsen av innhold på motpartens nettside (plattform) – som blir gjort tilgjengelig for alle internettbrukere – ikke skal anses som et generelt samtykke til tilgjengeliggjøring for alle internettbrukere, og dermed ikke som et implisitt samtykke til at andre – uten tillatelse fra rettighetshaveren – fritt lenker til innholdet.
• Resultat: Lenking til innholdet vil her kreve klarering, fordi et implisitt samtykke ikke kan legges til grunn.

Ved å legge til grunn avgjørelsen i Soulier-Doke og EU-domstolens fremheving av et høyt beskyttelsesnivå, er det grunnlag for å si at den utbredte oppfatningen om at lenking til fritt tilgjengelig innhold er lovlig og ikke gjenstand for klarering, er ufullstendig og delvis også feilaktig. Ved å tilføye restriksjoner mot tredjeparters utnyttelse til sitt innledende samtykke, skal rettighetshavere - i tråd med målet om et høyt beskyttelsesnivå - kunne beskytte sine verk mot lenking, på den måten at lenking til innhold lagt ut av den som ble gitt det opprinnelige samtykket, vil kreve ny klarering. Dette er i og for seg ikke noe nytt, og det er heller ikke annet enn rett og rimelig, men det går likevel på tvers av det som har vært gjengs oppfatning i etterkant av EU-domstolens avgjørelser i spørsmål om lenking, til tross for at det i og for seg også fremgår av blant annet Svensson-dommen, men da ved en tolkning av begrepet "fritt tilgjengelig".